[案情简介]
2014年5月27日，方某与王某签订了一份借款协议，约定：方某出借15万元给王某，时间为2014年5月27日至8月26日。如到期不还，王某承担日百分之一的违约金。同时，王某出具一份借条，内容是：今借到方某人民币十五万元整，一切按借款协议办事。同日，张某与方某签订一份担保协议，约定：本人自愿为王某在方某处借款提供担保，金额为人民币壹拾伍万无整。如到期借款不能偿还，本人愿意代王某偿还。借款到期后，王某未还款。2015年1月，方某向法院起诉，请求判令王某归还借款15万元，并按照银行贷款利率支付违约金，同时张某承担保证责任。张某抗辩，其承担的是一般保证责任，方某应先起诉王某，并提出方某出借给王某15万元的证据不足。借款人王某未到庭应诉。法院经审理查明，方某于2014年通过银行向王某汇款77000元，对于15万元中的剩余钱款，方某称已于5月27日签订协议当天以现金方式给付。
[评注]
浙江昌硕律师事务所律师 喻琼
《担保法》第17条第1款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，张某与方某签订的担保协议中约定，王某不能按期偿还向方某的借款，由张某代为偿还。此约定符合一般保证的规定，故本案中张某承担的是一般保证。根据《担保法司法解释》第125条的规定：一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。方某可同时起诉王某及张某。
同时《担保法》第20条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。本案中，张某虽未到庭应诉，但张某抗辩方某出借给王某15万元的证据不足，故法院应对方某是否履行了其与王某签订的借款协议中约定的出借款项的义务进行审查。经审查，方某虽称15万元中剩余的73000元以现金方式给付王某，但未能提供相应证据加以证明。所以只能认定方某向王某出借了77000元，张某应在77000元范围内承担保证责任。据此，法院判决：王某向方某归还借款77000元及利息；在对王某的财产依法强制执行仍不能履行债务时，张某在77000元范围内对方某承担保证责任。
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